Vinculação e a discricionariedade do ato administrativo: polos opostos. | Diogo Cardoso Nunes subturma 15A - nº 60782

Como sabemos, a Administração está subordinada à lei, imposta via princípio da legalidade, todavia existe uma margem de autorregulação entre o dito “dogma” e o ato praticado pela Administração em si.

Esta margem resulta do facto de a lei nem sempre especificar tudo ao pormenor e de deixar ao critério da Administração regulamentar certas atividades suas. Estamos então perante polos opostos: de um lado atos que vinculam e do outro extremo os ditos atos discricionários.

Passemos então a concretizar as duas formas habituais pela qual a Administração Pública vê a sua atividade modelada.

No que diz respeito aos atos vinculados, estes são à partida fáceis de identificar. O exemplo mais prático e utilizado pela grande maioria doutrinária é o caso da tributação, impostos. Recorrendo à interdisciplinaridade (entre Finanças Públicas e Direito Administrativo) é do conhecimento geral que em sede de matéria tributária as leis existentes no nosso ordenamento jurídico definem os critérios a aplicar para o imposto ser legalmente aceite.

A lei regula todos os aspetos da movimentação administrativa, vincula-a e esta vê o seu “leque de competências criativas diminuído”. Estamos, pois, evidentemente, perante um ato vinculado.

No extremo desta exposição encontramos claro, os atos discricionários.

Quando a Administração tem a liberdade, dentro do legalmente aceite e permitido, para por exemplo escolher um funcionário público, nos casos em que a decisão do seu lugar não é tomada via concurso público, estamos perante um ato predominantemente discricionário. A lei existe, existem certos procedimentos que devem ser tidos em conta (daí o “predominantemente”) porém a lei quase nada diz, quase nada regula e oferece uma ampla competência e confiança à Administração, esta decide tendo como principal objetivo a contínua busca pelo interesse público.

Sendo este um tema bastante pertinente é normal existirem diferenças doutrinárias no que toca à definição dos conceitos acima mencionados.

A Doutrina vê então a resposta na teoria da organização (perspetiva dos poderes) e na teoria da atividade (perspetiva dos atos administrativos).

No que toca à perspetiva dos poderes, esta refere que o poder é vinculado quando a lei não abre margem para a discricionariedade, o titular da decisão está adstrito às normais legais vigentes reguladoras da matéria em questão; o poder é discricionário quando o titular dentro dos parâmetros legais pode decidir com discricionariedade a solução que julga ser mais adequada.

Segundo a perspetiva dos atos administrativos estes segundo o Professor Freitas do Amaral “são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários”.

Todavia e remetendo para o advérbio “predominantemente” utilizado antes é de extrema relevância afirmar que após uma intensa análise é de facto praticamente impossível falarmos em atos estritamente vinculativos ou em atos estritamente e exclusivamente discricionários.

Ambos as formas tradicionais pela qual a Administração vê a sua atividade regulada carecem uma da outra. Quase todos os atos administrativos vinculativos têm a sua quota parte de arbítrio, discricionariedade, e quase todos os atos discricionários carecem em algum ponto da sua execução de uma supervisão, pois o arbítrio não é pleno, porventura poderia dar asas a situações bastante díspares.

Segundo a posição do Professor Freitas do Amaral exatamente por estes motivos não faz muito sentido questionarmo-nos sobre se os atos de Administração são vinculativos ou se são discricionários, importa sim interrogar até que ponto são vinculados e até que medida são discricionários.

De facto, para existir discricionariedade é necessário que a Administração tenha o poder de escolha, dentro da lei, para decidir entre duas ou mais alternativas, contudo o órgão não escolhe assim tão livremente pois esta, segundo o professor Freitas do Amaral, pode ser tomada dentro dos ditames que são emanados das regras e princípios que vinculam a Administração Pública. Esta constatação demonstra bem que mesmo a discricionariedade é também vinculada por parâmetros legais.

O órgão administrativo está “obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público; demonstra, noutros termos, que o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei”.

Existem autores que afirmam que a discricionariedade é uma competência, julgo que é uma responsabilidade acrescida, nem tudo está legalmente previsto mas existe sempre (ou quase sempre) um fio condutor que delimita o âmbito da dita discricionariedade da Administração Pública.

Esta, com um âmbito de aplicação extremamente amplo, tem por consequência uma grande responsabilidade e como tal nunca se poderá desviar do seu objetivo principal, a prossecução do interesse público. Assim a decisão no âmbito da discricionariedade tem que ser ponderada, racional, alheia a interesses individuais, tem que ser a melhor solução que sirva este objetivo principal.

A discricionariedade acaba por ser um instrumento bastante valioso da administração pois nem todas as suas decisões podem ser vinculadas à lei, pelo simples facto de que cada situação é uma situação. O seu âmbito de aplicação não se resume a factos concretos, há mais para além do que vemos e em virtude dessa incerteza uma aplicação meramente legal, quase como instantânea e abstrata não serviria todos os casos com que a Administração priva, por isso o legislador entrega esta solução, a discricionariedade à Administração Pública.

Estamos então em condições de afirmar que o poder discricionário tem como finalidade preencher as lacunas existentes entre o tratamento geral e o tratamento individual ou seja trazer a todos os indivíduos que estão sob a alçada da Administração um tratamento equitativo, não igual porque cada caso é um caso, as circunstâncias são diferentes como é obvio mas de uma forma justa e adequada sem privilegiar ninguém. 

Segundo o princípio da igualdade consagrado constitucionalmente no artigo 13º teremos que tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente, o poder da discricionariedade visa exatamente cumprir com este princípio.

Importa referir também que a discricionariedade não é total, como já vimos, e se não é total o que a limita.

Fundamentalmente existem dois limites à discricionariedade: os limites legais e a autovinculação.

Estes limites existem precisamente para evitar a arbitrariedade plena da Administração, para evadir um comportamento incorreto, desviante do interesse público e que reconduzisse ao ganho exclusivo pessoal.

Julgo que em última análise a minha opinião vai de encontro à da doutrina, a vinculação e a discricionariedade dos atos administrativos são necessários, é um modelo correto que acaba por colmatar as falhas que ambos os métodos apresentam.

Por um lado, é evidente que não se pode reconduzir tudo a uma decisão sem critério, arbitrária, cujo as bases emanassem apenas da consciência da Administração daí ser preciso a vinculação, a legalidade, o controlo; por outro julgo ser aparente que a vinculação à lei também carece de algumas falhas, alguns espaços em branco que precisam de ser preenchidos no âmbito da Administração, as decisões vinculadas não podem ser automatizadas e generalizadas numa matéria de tanta subjetividade como a que está aqui em causa, assim encontramos a discricionariedade no polo oposto.

Estes extremos cruzam-se no centro, quando podem ser aplicados em comunhão, e dão-nos a melhor solução. Acabam por ser também mecanismos reguladores de ambos, vinculação que depende da discricionariedade e a discricionariedade que depende da vinculação.

 Diogo Cardoso Nunes subturma 15A - nº 60782

Bibliografia

·         Amaral, Diogo Freitas do,Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2008.