O Princípio da Separação de Poderes - Maria Madalena Rebocho

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Nos nossos dias, qualquer sociedade que não veja assegurada a separação de poderes, não tem um Estado de Direito. A Constituição da República Portuguesa consagra este princípio no seu artigo 2º (Estado de Direito Democrático):

“A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”;

E no artigo 111º (Separação e interdependência):

“1. Os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição.

2. Nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos, a não ser nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituição e na lei.”

Em Direito Administrativo, este princípio consagrado constitucionalmente visou separar a Administração e a Justiça, já que estas duas funções se confundiam, assim como os respetivos órgãos.

No Estado Absoluto, particularmente de meados do século XVII aos fins do século XVIII, não existia separação de poderes, subsistindo uma centralização completa do poder Real, a vontade do Rei era considerada uma lei suprema.

Com a Revolução Francesa, em 1789, triunfaram os ideais de liberdade individual: Liberté, Egalité, Fraternité.

Os cidadãos começaram a ser titulares de direitos subjetivos públicos, e igualmente ficando estabelecido o princípio da separação dos poderes: a Coroa passa a reservar para si apenas o poder executivo, o poder legislativo fica entregue ao Parlamento, e a justiça fica para os Tribunais.

Por outro lado, o princípio da legalidade proíbe a Administração de invadir a esfera dos particulares sem ter como base uma lei vinda do poder legislativo.

Em Portugal, a separação de poderes foi recebida pela primeira em 1822 com a constituição liberal. Como consequência da consagração deste princípio ocorreu, nesta época, a separação entre Administração e Justiça, a distinção material entre função administrativa e função jurisdicional e, por último, a entrega das competências administrativas aos órgãos do poder executivo (governo e os seus agentes) e a atribuição das competências jurisdicionais aos tribunais.

Atualmente, no em pleno Estado Liberal, o princípio da separação de poderes divide-se em duas dimensões, segundo os professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, uma negativa e outra positiva:

Ä  Dimensão Negativa – dita a prevenção da concentração e do abuso do poder, através da divisão orgânica, por um lado, e do controlo mútuo dos poderes, por outro. Esta dimensão constitui uma herança do Estado Liberal. Segundo esta dimensão, exercício de uma função, tem de ser realizada pelos órgãos constitucionalmente habilitados, não podendo praticar atos que se reconduzam a outras funções do Estado.

Ä  Dimensão Positiva – segundo os professores, nesta dimensão surge “uma estrutura orgânica funcionalmente correta do aparelho público” na qual as funções são distribuídas pelos órgãos que se considerem mais aptos, consoante a sua natureza e a dos seus serviços, a forma e os procedimentos da sua atuação e legitimação.

A nível teórico, a distinção entre os diversos poderes é bastante clara, contudo, existe uma zona em que a função jurisdicional surge em ligação estreita com o exercício de uma função administrativa. Os atos que são praticados pela Administração nestes termos são, como um híbrido de atos administrativos e jurisdicionais, aos quais se dá ao nome de atos administrativos judicativos.

Sem ser nestas situações, é inconstitucional qualquer lei que faculte poderes à Administração do âmbito da função jurisdicional.

Já no plano relativo à legislação, a administração encontra-se subordinada ao poder legislativo.

A preferência de lei assegura que os atos de administração não revoguem ou derroguem os atos legislativos, assim, a lei prevalece sobre os atos administrativos. A reserva de lei assegura que a administração não realiza escolhas primárias e, deste modo, não interfere no domínio da função legislativa.

Assim, a violação do princípio da separação de poderes acarreta questões de inconstitucionalidade, presentes em diversas decisões dos tribunais administrativos.

O Acórdão 00514/08.4BEPNF de 01/10/2010 do TAF de Penafiel refere que o princípio da separação de poderes não implica uma proibição absoluta do juiz de condenar, dirigir, intimar, sancionar, proibir ou impor comportamentos à Administração. Implica apenas uma proibição funcional do juiz afetar a essência do sistema de administração executiva, isto quer dizer, de afetar a autonomia do poder administrativo.

Os poderes dos tribunais administrativos incluem as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, não se encontrando dentro do seu alcance o ajuizar sobre conveniência e oportunidade da atuação da Administração.

Deste modo, no caso do Acórdão em causa, o tribunal não pode substituir-se à Administração para definir critérios de integração do “prejuízo para o serviço”, a sua função é de sindicar os atos proferidos pela Administração (arts. 03.º, n.ºs 1 e 3, 71.º, n.º 2, 95.º, n.º 3, 167.º, n.º 6, 168.º, n.º 3 e 179.º, n.ºs 1 e 5 todos do CPTA, preceitos estes dos quais claramente se infere a preocupação do legislador em assegurar ou mesmo reservar/preservar os denominados “espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa”). 

Neste caso, “M” interpôs um recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, por ter julgado improcedente a ação administrativa especial contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública.

Tem de uma articulação entre o princípio da separação de poderes e o princípio da tutela jurisdicional efetiva perante os poderes públicos não impede que os tribunais administrativos se pronunciem sobre os termos em que a administração deva definir o direito com a emissão do ato administrativo.

Em suma, a Administração encontra-se numa posição de subordinação jurídica, em que os órgãos e agentes respetivos só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. Este princípio não tem apenas por conteúdo a lei no seu sentido formal e material, mas abrange a subordinação da Administração a todo o bloco legal: a Constituição da República Portuguesa, a lei ordinária, o regulamento, os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de ato administrativo constitutivo de direitos, bem como aos princípios gerais de Direito e mesmo ao Direito Internacional que vigore na ordem jurídica interna.

Assim, o princípio da separação de poderes veio circunscrever as funções de cada um dos poderes constitucionalmente constituídos, delimitando a sua atuação e a subordinação de uns perante outros.

Bibliografia:

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais»,

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição,  Almedina, Coimbra, 2015.