Simulação Direito Administrativo I - “O pacote de batatas fritas que era o jantar”

Parecer Jurídico

“O pacote de batatas fritas que era o jantar”

Manutenção da atual situação de empresa participada a 50% pelo Estado, mas com a adoção de medidas que permitam a este uma maior intervenção na gestão

1. Breve referência histórica ao surgimento da TAP – Air Portugal

A TAP nasceu a 14 de março de 1945 e, desde aí, a transportadora aérea cruzou-se com várias frentes políticas, vários momentos do país e muitos altos e baixos. Em 1945, Humberto Delgado liderava o Secretariado da Aeronáutica Civil e, nesse âmbito, criou condições para a emergência da Transportes Aéreos Portugueses que teve por fundadores Joaquim Trindade dos Santos, Luís Tedeschi Bettencourt, Benjamim Fernando Fonseca de Almeida e o próprio Humberto Delgado. Nesse mesmo ano do pós-guerra foram comprados os primeiros aviões, mas só em 1946 é que foram abertas as primeiras rotas comerciais.

Durante 30 anos, a TAP tinha sido uma empresa privada, mas o 25 de abril trouxe cerca de 40 anos de empresa pública, com vários sobressaltos e asfixia financeira. O primeiro decreto de privatização foi assinado no Governo do Primeiro-Ministro António Guterres, mas este processo não chegou a bom porto. Tudo estava alinhado em fevereiro de 2000, tendo o Governo aprovado, em Conselho de Ministros, a aquisição de 34% da TAP pela AirGroup. O valor do acordo ascendeu, à época, a 156 milhões de euros. A companhia aérea suíça tinha ainda uma opção de compra, por um prazo de quatro anos, de 5% do capital da TAP. No entanto, este negócio viria a ser inviabilizado devido à greve dos pilotos. E as dificuldades financeiras da Swissair afastaram seguidamente a companhia suíça do negócio. Em dezembro do mesmo ano, o Governo ameaçava processar a empresa em 269 milhões de euros, por danos causados pela desistência do processo, valor que nunca foi encaixado.

Ao longo dos anos, houve a tentativa de privatizar a TAP, o que se sucedeu no segundo Governo do Primeiro-Ministro Pedro Passos Coelho. Primeiramente, o Primeiro-Ministro Passos Coelho assumiu a liderança do Executivo em junho de 2011, com a privatização da TAP ainda na agenda. Mais de um ano depois do mandato, o Governo PSD/CDS relançou a privatização da companhia aérea, pondo à venda 100% do seu capital. Chegaram a assinar um Memorando de Entendimento 15 grupos que “olharam” para a companhia com o objetivo de analisar se iriam entrar ou não na corrida da privatização. No entanto, a crise financeira da Europa e a situação financeira dos maiores grupos europeus, juntamente com a situação financeira da TAP afastou a maioria dos interessados. Apenas a Synergy Aeorospace, liderada por Germán Efromovich, foi a jogo, mas não apresentou as garantias bancárias pedidas pelo Governo, que abortou a operação.

Quase dois anos depois, no dia 13 de novembro de 2014, o Governo anunciou a reabertura do processo de privatização. A forma de privatização seria realizada com a venda direta de 66% do capital da companhia aérea, sendo que 61% da venda seria feita a investidores diretos, 5% para os trabalhadores da TAP e os restantes 34% ficariam na posse do Governo durante dois anos.

No dia 11 de junho de 2015, foi confirmado que a proposta de compra da TAP – Air Portugal pelo consórcio Atlantic Gateway, composto por David Neeleman e Humberto Pedrosa, havia sido aceite pelo Governo Português.

No entanto, a privatização foi revertida pelo atual Governo, que negociou com Pedrosa e Neeleman a recompra de ações por parte do Estado, que assim fica com 50%. Após as eleições legislativas realizadas a 4 de outubro de 2015 e com a entrada em funções do novo Governo liderado por António Costa, a 26 de novembro de 2015, o novo Governo, apoiado pelo Bloco de Esquerda, PCP e PEV, procedeu de imediato ao processo de "trazer de volta" a maioria do capital da TAP para o Estado Português. A 6 de fevereiro de 2016, o Governo assinou o acordo com o consórcio privado que detinha então a maioria das ações, de forma a que a companhia área voltasse a ser controlada maioritariamente pelo Estado. Para conseguir voltar a ter a maioria do capital acionista da TAP, o Estado Português pagou ao consórcio 1,9 milhões de euros. Desde então, a estrutura acionista da empresa é controlada da seguinte forma: 50% pelo Estado Português, através da Parpública, 45% pelo consórcio privado Atlantic Gateway, e os restantes 5% continuam na posse dos colaboradores e funcionários da companhia.

Em 2017, Miguel Antunes Frasquilho, presidente da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, foi escolhido para ser o Chairman da TAP. No mesmo ano, a 15 de agosto, foi anunciado que a TAP iria recuperar a designação TAP – Air Portugal (designação utilizada entre 1979 e 2005). O regresso deste nome aconteceu a 14 de setembro e permite assim reforçar o posicionamento da companhia no continente americano.

2. Natureza jurídica do modelo atual da Empresa

Como já foi referido anteriormente, em 2015 foi concluído o processo que deu origem ao atual modelo de funcionamento da companhia aérea nacional “TAP – Air Portugal”, que se substancia numa empresa participada em 50% pelo Estado, através da Parpública, SGPS, S.A., e os restantes 50% por privados, nomeadamente, o consórcio Atlantic Gateway, com 45% das participações sociais.

Esta organização empresarial assume a forma de sociedade anónima, criada através de contrato social, nos temos da lei comercial, nomeadamente o Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de março (Código das Sociedades Comerciais). No entanto, o Estado detém sobre a empresa uma participação de 50%, o que lhe confere influência dominante perante a empresa. Apesar de não deter uma participação superior à maioria do capital, detêm uma maioria dos direitos de voto e, assim, considera-se uma empresa pública do setor empresarial do Estado, abrangida pelo Regime Jurídico do Setor Público Empresarial (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro), doravante denominado por RSPE, conforme os artigos 2º n.º 1 e 2, 9º n.º 1 alínea b), e 5º n.º 1.

A doutrina diverge no que respeita à sua inclusão deste modelo na administração indireta do Estado. No entanto, adotando a posição do Professor Vasco Pereira da Silva e do Professor João Caupers, e o critério da maioria do capital estadual, será aqui considerado que pertence à administração indireta, pelo menos enquanto a situação atual se verificar e o Estado detiver pelo menos 50% das participações sociais e, consequentemente, uma influência dominante na empresa. Assim que essa condição se deixar de verificar, a empresa passa a integrar a administração sob a forma privada.

Não obstante à sua inclusão na administração indireta, que é caracterizada por integrar pessoas coletivas de direito público, às quais se atribui personalidade jurídica para promover, de forma indireta, os fins do Estado, servindo assim como instrumento do Estado, as empresas públicas são pessoas coletivas de direito privado, uma vez que são constituídas através de contrato social, cf. artigo 5º n.º1 e 13º n.º 1 alínea a) do RSPE, e se regem pelo Código das Sociedades Comerciais. Como tal, regem-se pelo direito privado, ainda que com as especificidades resultantes do RSPE, conforme o disposto no seu artigo 14º n.º 1, e são dotadas de autonomia para prosseguir os interesses coletivos, como no caso em análise, o transporte aéreo de passageiros.

3. Benefícios e inconvenientes deste modelo

O facto de o atual modelo de funcionamento se enquadrar na administração indireta do Estado, confere-lhe uma série de prerrogativas, que lhe permite prosseguir a gestão pública da empresa, nomeadamente através do poder de superintendência. Apesar de, mesmo não se considerando que as empresas públicas pertençam à administração indireta, seguindo assim outra via doutrinária, os artigos 38º n.º 1, 39º n.º 4 e 24º do RSPE conferem um conjunto de poderes à função de acionista (posição ocupada pelo Estado, mais concretamente pelo Ministro das Finanças e pelo Ministro das Infraestruturas), que representam no fundo os poderes de superintendência, entre eles o poder de definir as orientações e as metas a atingir, através da emissão de diretrizes, e a designação ou destituição dos titulares dos órgãos sociais.

Este poder do Estado representa uma grande vantagem do modelo atual, uma vez que as empresas públicas estão obrigadas a seguir as orientações e as metas estabelecidas, conforme o artigo 43º do RSPE, ficando apenas ao seu critério a forma de concretizar e alcançar os objetivos estabelecido, nos termos do artigo 25º n.º 1.

Outro poder bastante importante que o Estado detém, tanto por se tratar de uma empresa pública, ao abrigo do RSPE, como por se enquadrar na administração indireta do Estado, é o poder de tutela sobre a gestão da empresa, disposto no artigo 25º n.º 5, tratando-se de uma tutela integrativa a priori, ou seja, para praticar os atos elencados na alínea referida, nomeadamente, quando se trate da prestação de garantias a terceiros, é necessária a autorização do titular da função acionista, sob pena de invalidade e serem responsabilizados civil, criminal e financeiramente os órgãos de administração, conforme o n.º 5 e 6 do artigo supramencionado.

No entanto, o regime jurídico aplicado às empresas públicas tem também alguns inconvenientes, principalmente desde a última revisão do regime com o Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro. Se anteriormente as empresas públicas já estavam sujeitas ao controlo do Tribunal de Contas, à Inspeção-Geral das Finanças e à Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública, conforme os artigos 26º e 29º do RSPE, com a última revisão passam a estar sujeitas a uma nova figura, a Unidade Técnica de Acompanhamento e Monotorização do Setor Público Empresarial, regulado pelo artigo 68º e 69º do RSPE e pelo diploma próprio aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2014, de 10 de fevereiro. A Unidade Técnica é uma entidade com autonomia administrativa, dependente do Ministro das Finanças, que tem como objetivo o controlo do equilíbrio económico e financeiro do setor público empresarial, das boas práticas de governação e da qualidade de gestão.

Ou seja, o regime jurídico em causa é bastante exigente relativamente à autonomia de gestão, que, por sua vez, impede retirar o máximo partido da eficiência da gestão privada.

Por último, cabe salientar que, uma vez que o serviço em causa prestado pela TAP constitui um serviço público ou de interesse geral, este modelo de funcionamento permite que seja garantida a prestação de serviço sem a discriminação de zonas, mesmo que não sejam lucrativas. Ou seja, verificando-se que as viagens aéreas para as Regiões Autónomas não são lucrativas para a empresa, não podem deixar de se realizar por motivos de serviço público. E, nos termos do artigo 55º alínea a), este modelo permite essa e outras garantias de prestação de serviços.

4. Afastamento de outros modelos de funcionamento

Verificadas as potencialidades do modelo de funcionamento atualmente seguido, cabe analisar os restantes modelos, para verificar qual o mais vantajoso na ótica do Estado.

Caso fosse adotado um modelo inteiramente privado sobre o qual o Estado detivesse apenas poderes de regulação, é questionável como seriam efetivados tais poderes de regulação. Segundo a opinião do Professor Vital Moreira, tal seria possível através de entidades reguladoras independentes: “toda a administração infraestadual prosseguida por instâncias administrativas não integradas na administração direta do Estado, e livres da orientação e tutela estadual, sem, todavia, corresponderem à autodeterminação de quaisquer interesses organizados”.

Ora, a única entidade reguladora independente dotada de competência para proceder à tal tutela é o INAC – Instituto Nacional de Aviação Civil, que já admitiu publicamente a incipiência das suas competências no âmbito da regulação económico-financeira: “As atribuições do INAC, bem como os respetivos poderes em matéria de regulação económica, são limitados”.

Perante esta falta de competência de facto da entidade reguladora, em primeiro lugar, conforme no ponto anteriormente abordado, com vista à obtenção de lucro alguns itinerários não lucrativos seriam eliminados, mesmo correspondendo a necessidades sociais. Tais interesses públicos são especificamente salvaguardados pelo RSPE, cf. artigo 55º, que prevê que a prestação dos serviços por empresas públicas, cuja atividade revista interesse económico geral, seja efetivada de forma universal e sem discriminação dos seus utilizadores.

Para além disto e, conforme analisado pelo presidente da IATA (International Air Transport Association), os preços dispararam não podendo ser suportados por camadas dotadas de menores recursos económicos. Não obstante, o facto de o interesse nacional ser descurado, com grande probabilidade o lucro cresceria, sendo o prejuízo mitigado.

Caso fosse adotado um modelo de funcionamento de capitais exclusivamente públicos o Estado não se confrontaria com os atuais problemas de falta de controlo e poder de decisão sobre a empresa, sendo a mesma exclusivamente controlada pelo Estado e gozando ainda das facilidades atinentes à personalidade de direito privado, conforme os artigos 5º n.º 1 e 14º n.º 1 do RSPE.

Contudo, redundaria numa oneração excessiva dos contribuintes e certamente cortar-se-ia em áreas cujas necessidades sociais são prementes, nomeadamente, a saúde, a educação e a habitação social.

Alternativamente, se TAP se configurasse como um serviço público integrado no Ministério das Infraestruturas, a mesma integraria a Administração Direta do Estado, detendo o mesmo sobre ela o poder máximo, o poder de direção, isto é a faculdade de dar ordens e instruções.

Porém, a mesma estaria subordinada à asfixiante e morosa burocracia governamental, prendendo-se com razões já não meramente económicas, mas também de eficiência. Razão pela qual esta via deve ser afastada.

Enveredando pela opção da forma de Instituto Público – pessoa coletiva de direito público, cf. artigos 3º e 4º da Lei Quadro dos Institutos Públicos (aprovada pela Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro), cujo substrato é material. Em primeiro lugar, a TAP não se enquadra na tipologia de estabelecimento público (“institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público e destinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam”1). Ora, a TAP não é por natureza um estabelecimento aberto ao público, como não é um centro de investigação científica. Além deste obstáculo formal, põe-se o problema económico-financeiro, pois ao ser um instituto público, a mesma não pode revestir carácter empresarial, cf. artigo 3º n.º 3 da LQIP, o mesmo é dizer não pode ter escopo lucrativo.

A ser assim, a mesma constituiria um sorvedouro de dinheiros públicos, uma vez que, não havendo expetativa de lucro, não haveria nenhum privado que altruisticamente coadjuvasse o Estado na prestação desse serviço.

Restando a via do modelo de funcionamento através do contrato de concessão de serviços, isto é, a concessão a entidades privadas, por tempo determinado (após o qual o Estado irá reaver o seu estatuto) da prossecução de atribuições Estaduais, por conta e risco dessas entidades, tendo como contrapartida uma prestação pecuniária, nos termos do artigo 53º da LQIP.

Sem prejuízo das manifestas vantagens deste modelo de funcionamento, nomeadamente o facto de o encargo dos riscos ser associado aos privados, parece pouco crível que uma entidade privada assuma riscos económicos, tendo em conta a dimensão e situação da TAP, durante um espaço temporal delimitado durante o qual a expetativa de lucro não é muita.

No que concerne às Parcerias Público Privadas as mesmas correspondem a contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado, constante no artigo 2º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio. Contrariamente ao que sucede com o contrato de concessão que se caracteriza pela sua delimitação temporal, isto é, pela sua duração diminuta, as PPPS são parcerias duradouras.

1. Conforme definição do Professor Diogo Freitas do Amaral, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015.

Com efeito, o Estado fica comprometido durante décadas com os privados. Caso as mesmas se revelem ineficientes e pouco eficazes na satisfação do interesse público, o mesmo ficará vedado na sua influência e poder de decisão sobre a empresa. Querendo rescindir o contrato com os privados, terá de pagar avultadas indemnizações pelo incumprimento. Assim, é possível identificar uma tendência de as PPP culminarem na total privatização das empresas em questão, por inépcia e falta de especialização do Estado.

Conclusões

De todo o exposto, ressaltam as seguintes conclusões:

1ª – Atendendo à análise histórica da empresa pública em causa, é possível concluir que a TAP tem vindo a sofrer alterações imensas desde a sua criação até aos dias de hoje. Verifica-se, ao longo da história da empresa, que sempre existiu uma tentativa de privatizar a mesma, mas que nos dias de hoje, se encontra 50% participada pelo Estado. Em toda esta análise histórica, há que referir que entre os vários pontos do acordo celebrado entre o Governo de Passos Coelho com a Atlantic Getaway, onde esta última ficava com 61% da empresa, haveria uma norma que previa que esta “enquanto acionista maioritária” estava obrigada a cumprir algumas metas financeiras, tal como “a manutenção dos capitais próprios consolidados da TAP, SGPS não inferiores a -536,4 milhões de euros”. Este indicador, ao ser violado, habilitava o Estado a exercer um direito potestativo para a recompra da totalidade do capital da TAP, SGPS. Em relação a esta cláusula, o Governo de António Costa, acabou por suprimir a mesma, na sua primeira legislatura, ao comprar a maioria do capital. Também é relevante referir que esta venda da maioria de capital, que decorreu durante o Governo de Passos Coelho, para além de ter como objetivo conseguir a eficiência que os privados proporcionam, também teve como objetivo arrecadar receitas, devido ao impacto da crise financeira no país.

2ª – Tendo em conta que o RSPE foi adotado num contexto de crise económica, resultante de um compromisso assumido perante a Troika e, uma vez que, as contas públicas ainda não estão recuperadas, mantem-se a necessidade de exercer um controlo forte das empresas públicas, não só por razões de contenção da despesa pública, mas também por razões de opressão do papel das empresas públicas, uma vez que não estão sujeitas à contabilidade pública.

3ª – Os prejuízos verificados nos últimos anos na companhia aérea demonstram uma necessidade de aplicar os mecanismos existentes de controlo estratégico, exercendo as prerrogativas que o Estado detém por força do RSPE.

4ª – Analisando concretamente as competências do Estado sobre a empresa pública verifica-se que, apesar de o Estado se ter proposto, com a reconfiguração do capital, a assumir a direção da gestão e a aumentar o seu poder de decisão no seio da mesma, tal não foi logrado. Sendo o exposto manifesto através do exemplo da atribuição de prémios por parte dos acionistas privados sem a autorização do Governo, numa conjuntura económico-financeira de prejuízo.

Com este incremento na capitalização da empresa, o Estado é agora competente para deliberar sobre matérias para as quais o acordo parassocial, bem como o Estatuto, não exijam uma maioria qualificada de 2/3. Destes documentos resulta também para a Atlantic Gateway a prerrogativa de nomear o presidente da Assembleia Geral, do Conselho Fiscal, bem como os três administradores da Comissão Executiva.

Em suma, tal como apontado pelo Tribunal de Contas “o Estado tem uma intervenção limitada, designadamente na Assembleia Geral, Comissão Executiva, Conselho Fiscal e Comissão de Vencimentos”.

5ª – Sugere-se que perante esta limitada intervenção do Estado, o mesmo adquira as ditas Golden Shares. As mesmas permitir-lhe-ão influenciar de forma dominante os processos decisórios e opções estratégicas adotadas pela empresa, quer através do alargamento dos direitos de voto por via dos expedientes descritos no artigo 9° n.º 2, quer pelo alargamento da competência para designar ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração e fiscalização (cf. artigo 9° RSPE).

6ª – O modelo sugerido permitirá o equilíbrio entre a eficiência dos privados e o garante da prestação de serviços públicos. A influência pública controlará a procura desenfreada do lucro dos privados que, não primando pelos interesses públicos, nem sendo parte interessada na sua prossecução, empreenderão todos os meios necessários para eliminar o prejuízo. Por sua vez, a influência privada otimizará a empresa, mitigando o eventual laxismo estatal. Funcionará, pois, como um sistema de checks and balances, que a nosso ver otimizará a performance da empresa em todas as suas vertentes.

Eis, salvo melhor juízo, o nosso Parecer.

Lisboa, 28 de novembro de 2019.

Os Relatores

Benedita Simão Leal (nº 60884)

Duarte Engana (nº 60928)

Inês Neto (nº 57918)

Referências Bibliográficas

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015.

EDUARDO PAZ FERREIRA/ ANA DE OLIVEIRA/ MIGUEL SOUSA FERRO, «O Setor Empresarial do Estado após a crise: reflexões sobre o Decreto-Lei n.º 133/2013» In Revista de Direito das Sociedades, Ano V (2013) N.º 3, Almedina.

JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2009.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Teoria Geral do Direito Administrativo», 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2018.

Parpública SGPS, S.A.: Relatório e Contas consolidadas do 1º semestre de 2019. Disponível em <https://parpublica.pt/newsfiles/RelatorioIntercalar_1_sem_2019.pdf>

Boletins Informativos Trimestrais do Setor Empresarial do Estado referentes aos: 4º Trimestre de 2015, 4º Trimestre de 2016, e 3º Trimestre de 2018. Disponíveis em <http://www.utam.pt/boletins-trime.html>