Análise de um Acordão do Supremo Tribunal Administrativo relativo à natureza dos orgãos administrativos das sociedades anónimas com capitais exclusivamente públicos

Nota prévia: o seguinte artigo foi escrito atendendo ao facto de que à altura do acordão analisado de seguida, não vigorava ainda o atual Regime Jurídico do Setor Público Empresarial, aprovado pelo Decreto-Lei nº133/2013 de 3 de outubro, nem o atual Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro

Propomo-nos a analisar o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) proferido no processo n.o 1113/09, datado do dia 20 de maio de 2010, no que diz respeito aos pontos de maior relevância. Este vem uniformizar a jurisprudência após um conflito de decisões provenientes dos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 30 de Outubro e de 3 de Abril de 2008.

            Com efeito, a questão que foi submetida a julgamento diz respeito a uma deliberação punitiva tomada em 2005 em reunião do conselho de administração da APSS— Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S. A. (resultado da substituição do anterior instituto público denominado APS — Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra através do Decreto-Lei nº 338/98, de 3 de Novembro) e discute-se se terá sido realizada com irregularidades formais, ao não ser sujeita a escrutínio secreto. Para tal, ambos determinam em primeiro lugar a natureza jurídica da referida entidade, a fim de procederem consequentemente à determinação das normas aplicáveis à deliberação sub judice.

            O Acordão fundamento de 3 de abril de 2008 vem defender que a APSS, S.A. manteve a natureza jurídica de instituto público, embora atípico por ter a denominação legal de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos. Esta posição baseia-se na interpretação que o Tribunal faz do artigo 2º/1, do Decreto -Lei nº338/98 relativo à sucessão automática da APSS, S. A: considera que essa sucessão abrange também a manutenção da personalidade jurídica enquanto instituto público.Tal entendimento apoia-se ainda na corrente doutrinária que defendia que a natureza jurídica de um qualquer instituto não era ditada pelo vocábulo, mas sim pela sua disciplina normativa.

Disto decorreria então que o conselho de administração da APSS, S.A. seria um órgão da Administração Pública pois subsumível à previsão do artigo 2.º, n.º 2, alínea b), do CPA, funcionando assim  nos termos do artigo 24.º do CPA, que determina no seu número 2 que “As deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto; em caso de dúvida, o órgão colegial deliberará sobre a forma de votação”.

            Já no Acordão recorrido de 30 de Outubro de 2008, considerou -se que a APSS, S. A., tinha sido transformada pelo Decreto -Lei n.º 338/98, em sociedade anónima, funcionando o seu conselho de administração nos termos previstos nos respectivos Estatutos e no Código das Sociedades Comerciais e entendeu que à luz destes,não era exigível que a deliberação punitiva fosse tomada por escrutínio secreto.

Face a estas duas decisões, vejamos como se posicionou o Supremo Tribunal Administrativo.

Em primeiro lugar, julga que não é de acolher a tese do Acordão fundamento segundo a qual a APSS, S. A. persistiu como um instituto público porque continuou a personalidade jurídica de um ente colectivo que detinha tal natureza. Com efeito, à luz do preâmbulo do já referido DL nº338/98, no qual se faz referência às limitações e incompatibilidades da figura do instituto público com a gestão que se pretende ver prosseguida nos portos portugueses, torna-se flagrante que o legislador pretendeu excluir a APSS, S.A. da categoria específica dos institutos públicos e inseri-la numa categoria diferente de entidades. Neste sentido, sustém a posição do Acordão recorrido no que diz respeito à natureza jurídica da entidade em questão.

De seguida, o STA vem no entanto declarar que a determinação da dita natureza jurídica não constitui elemento suficiente para aferir se são ou não aplicavéis as normas constantes do CPA à deliberação sub judice; entende que é necessário fazer uma interpretação do art 2º/2b) do CPA à luz das mudanças ocorridas ao nível do regime jurídico das empresas públicas e do sector empresarial do Estado, para se apurar se o conselho de administração da APSS deve, ou não, submeter-se ao CPA quando exerça poderes de autoridade.

A seu ver, o artigo 2.º /2 b) utilizaria, desde o tempo da feitura do CPA, um conceito amplo de instituto público (maioritariamente defendido pela doutrina na altura) que abrangeria igualmente as empresas públicas nos casos em que elas exercessem poderes de autoridade, excluindo no entanto as sociedades anónimas, mesmo que de capitais exclusivamente públicos.

Não obstante, a generalização da utilização destas últimas pelo Estado e a sua crescente relevância levou a que passassem a ser consideradas empresas públicas, através da aprovação do Decreto -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro. O STA considera então que o conceito de instituto público constante do artigo 2.º /2 b) do CPA abarca agora também os actos de autoridade excepcionalmente praticados por órgãos de sociedades anónimas do sector empresarial do Estado, a não ser que as leis constitutivas dessas sociedades ou os seus estatutos, legalmente aprovados, dispuserem em contrário. Como não era o caso, o conselho de administração da APSS, ao emitir actos administrativos, assumia -se como um órgão da Administração enquadrável no artigo 2.º, n.º 2, alínea b), do CPA, devendo actuar sob o respectivo regime.

Com isto, concluiu o STA que a deliberação sub judice realizada pelo conselho de administração da APSS, S.A., houve de facto uma irregularidade formal. Declara por fim que, salvo disposição legal em contrário, os órgãos das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos — hoje empresas públicas, ex vi do artigo 3.º do Decreto -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro — são órgãos da Administração Pública nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do CPA quando exerçam poderes de autoridade, designadamente em matéria disciplinar.

            Entendemos ser importante explicitar algumas partes da matéria referidas na exposição que foi feita, para um entendimento mais completo da questão submetida a julgamento de forma a permitir uma melhor reflexão sobre a solução adotada pelo STA.

            No que diz respeito ao embarcamento das empresas públicas no conceito de instituto público, é verdade que muitos autores defendiam essa inclusão: à luz do, Decreto-Lei nº 260/76  no qual constava o estatuto jurídico das empresas públicas, o Professor FREITAS DO AMARAL defendia que estas eram juridicamente institutos públicos. No entanto, o próprio veio a rever a sua posição, concluindo no entendimento segundo o qual estamos perante duas figuras juridicamente distintas, embora ambas pertencentes à Administração estadual indireta e possam as duas exercer poderes de gestão. Tal tese tornou-se consensual na doutrina, de tal modo que nos parece um pouco forçado integrar a sociedade anónima de capitais inteiramente públicos no conceito de instituto público apenas para efeitos de aplicação do regime constante do artigo º2 do CPA.

            Outro aspeto que acreditamos ser de grande interesse para o caso aqui tratado é o facto do Decreto -Lei n.º 558/99 consagrar o direito privado como o direito aplicável por excelência a toda a actividade empresarial, seja ela pública ou privada. Efetivamente, tal como refere o Professor FREITAS DO AMARAL, essa sujeição ao direito privado decorre do facto que a maioria da atividade que desenvolvem é de gestão privada. As empresas públicas, pela natureza do seu objeto são organismos que precisam de utilizar técnicas, instrumentos e métodos de atuação que sejam especialmente flexíveis, ágeis e expeditos, de forma a dedicar-se com êxito ao exercício da sua atividade empresarial. Tais meios são precisamente aqueles que caracterizam a gestão privada, e que o próprio direito privado reconhece e protege como formas típicas dessa mesma. Foi por essa razão que se estabeleceu o princípio segundo o qual as empresas públicas devem atuar em termos de gestão privada, ou seja de acordo com o direito privado. Isto não impede que haja situações em que seja necessário combinar este com o direito público; no entanto a aplicação deste é meramente subsidiária, na medida em que o artigo 7º do do Decreto -Lei n.º 558/99 determina que “as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos.”

Ora, no nosso caso em concreto, A APSS, S. A., rege -se, pelo diploma que a criou e respectivos Estatutos e, no que neles não estiver previsto, pelo disposto na legislação sobre sociedades comerciais, no caso sobre sociedades anónimas; e quando actua no exercício de poderes de autoridade que lhe foram conferidos pelo Decreto -Lei n.º 338/98, para o desempenho da função pública de que foi incumbida está, excepcionalmente, sujeita a normas de direito público, ou melhor, a normas de direito administrativo. Tal não fará no entanto, com que integre um orgão da Administração Pública, e não obriga de forma alguma à aplicação do regime constante do art 24º nos termos do artigo 2º do CPA; trata-se do mero “lançar mão do direito público” ao qual se refere o Professor FREITAS DO AMARAL.

Concluímos assim, que a nosso ver, o Acordão do STA não tomou a decisão mais acertada de atribuir a natureza de orgão da Administração Pública aos orgãos da adminstração das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos — hoje empresas públicas, na medida em que descuida em demasia a ratio legis do regime jurídco das empresas que integram a Administração indireta do Estado.

Maria Leonor Leal Barreto, 2ºB, subturma 15A

nº61076

Bibliografia:

Diogo FREITAS DO AMARAL- Curso de Direito Administrativo, Volume I, edições de 1986 e 1994