O dever de obediência no contexto da hierarquia administrativa | Gonçalo Limbert Couto

1. Conceito de hierarquia e delimitação do âmbito de estudo

Os serviços públicos podem ser organizados segundo três critérios: horizontal, territorial e vertical. Para quanto nos interessa, atentemos o critério de organização vertical, o qual nos permite conhecer o encadeamento hierárquico subjacente à realização dos serviços públicos, que se traduz, genericamente, na estruturação dos serviços em diferentes patamares, que entre si estabelecem relações de supremacia e subordinação.

Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral, hierarquia é o “modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência”.

Das espécies de hierarquia existentes, vamos considerar daqui em diante, unicamente, a hierarquia interna, ou seja, a hierarquia entre agentes de determinado órgão, que se traduz em relações entre superiores e subalternos. Estas relações resultam de um vínculo especial de supremacia e subordinação, cujo conteúdo consiste no conjunto de poderes do superior, contrapostos ao conjunto de deveres a que o subalterno se encontra adstrito.

Conhecemos vários poderes de que o superior é dotado, e por certo também os deveres a que o subalterno está vinculado. No presente estudo, porém, debruçar-nos-emos num concreto dever, que resulta ser o mais típico da relação hierárquica em apreço: o dever de obediência, que que se contrapõe ao poder de direção do superior e consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções do seu superior. Está longe de existir concordância entre os autores sobre os contornos e limites deste dever, e por isso não expendemos uma sua definição no início deste estudo.

2. O problema

Cumpre responder à pergunta: Deve o subalterno obedecer sempre às ordens do superior?

A doutrina não se divide quanto a alguns requisitos que as ordens e instruções dos superiores devem preencher, sem os quais não existe o dever de obediência do subalterno. Neste sentido, é absolutamente imperioso que o comando provenha de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa, que o seu conteúdo corresponda a matéria de serviço e não da esfera pessoal do subalterno e, por último, que o comando revista a forma legal exigida.

Por outro lado, está vedada, ao subalterno, a possibilidade de tecer qualquer apreciação valorativa do mérito do comando hierárquico. Quer este corolário significar que o subalterno não dispõe da faculdade de avaliar a conveniência e oportunidade das ordens do superior, que por conseguinte permite concluir que o facto de um comando hierárquico ser manifestamente prejudicial ao interesse público não constitui, em princípio, fundamento necessário para fazer cessar o dever de obediência.

A situação que efetivamente suscita dúvidas é aquela em que, apesar de estarem preenchidos os requisitos acima expostos, o comando hierárquico se afigure contrário à lei.

Cria-se, neste caso, um dilema quanto ao objeto do dever de obediência: deverá o subalterno obedecer à ordem ilegal, ou obedecer à lei? As opções são mutuamente exclusivas, pelo que a observância de uma delas implica, necessariamente, a inobservância da outra.

3. O dever de obediência

Com efeito, as respostas de âmbito doutrinário a esta questão são múltiplas, tanto entre nós como no direito comparado. Estas podem ser agrupadas, de acordo com a proposta do Professor Paulo Otero, que consideramos ser a mais profícua para efeitos do presente estudo, em três correntes: Hierárquica, Legalista e diversas correntes Ecléticas.

Percorramos, em modo de síntese, cada uma das referidas correntes.

A corrente hierárquica nega a possibilidade de o subalterno recusar o cumprimento da ordem de um seu superior, esteja, ou não, esta em conformidade com a lei. A lógica subjacente a esta conceção funda-se na falta de legitimidade que o subalterno tem para questionar a legalidade da ordem do superior, pois o contrário subverteria o próprio conceito de relação hierárquica. Dentro desta corrente, alguns autores admitem o chamado “direito de respeitosa representação”, o qual assiste ao subalterno, permitindo-lhe expor as suas dúvidas, até o seu próprio juízo, sobre a legalidade do comando. Ainda assim, permanece o dever de acatar a ordem. 

A corrente legalista, por seu turno, admite que quando o comando hierárquico seja ilegal, cesse o dever de obediência por parte do subalterno. O subalterno está, antes de mais, vinculado à lei, pelo que só existe verdadeiro dever de obediência dentro dos limites da lei. Este não pode assim ser obrigado a praticar um ato ilegal, pois que o superior não dispõe da competência para solicitar a realização de tais atos. 

As correntes ecléticas têm em comum a admissão da existência de um dever de obediência a certos comandos hierárquicos, e a negação desse dever em relação a outros. Em contornos gerais, pois que também no seio destas correntes a doutrina diverge, está patente o princípio base da corrente hierárquica, segundo o qual em princípio existe um dever de obediência, ainda que o objeto do comando seja contrário à lei. Porém, admitem a liberação deste dever quando o comando configure certos tipos de ilegalidades. De qualquer modo, o cumprimento de ordens ilegais constitui a regra geral.

4. Na doutrina portuguesa

Entre nós, o ordenamento já acolheu teses diferentes, por influência não só legislativa, concretamente das diferentes Constituições, assim como política, consoante as ideias que os diferentes regimes propugnavam, e ainda doutrinária, em virtude da influência que cada jus administrativista, e respetivas teses, tiveram no devido tempo. Façamos uma brevíssima e humilde síntese cronológica das referidas mudanças.

É com o Professor João Tello de Magalhães Collaço que a doutrina portuguesa vai ao encontro da tese legalista pura. Defende o insigne mestre que a obediência se funda na presunção segundo a qual as ordens emanadas do superior estão em conformidade com a lei. Contudo, esta presunção é passível de ser ilidida, nomeadamente pelos “limites intuitivos de obediência”, compostos pelos três requisitos que alicerçam a juridicidade do comando: emanação por um órgão face ao qual haja dependência hierárquica; incidência em matéria concernente ao serviço; respeito pela forma legalmente exigida. Será ainda ilidível justamente nos casos em que se verifique a ilegalidade da ordem. A tese dos limites intuitivos consolida-se na nossa doutrina, como tivemos oportunidade de esclarecer acima, ganhando o estatuto de pauta orientadora comummente aceite entre os mais célebres administrativistas. 

Mais tarde, na vigência da Constituição de 1933, o ordenamento parece aproximar-se da solução hierárquica, porquanto se exigia que, de um modo ou de outro, as ordens fossem sempre cumpridas. Distinguiram-se, na base do estudo feito pelo Professor Marcello Caetano, as ordens normais e as ordens excecionais, consoante comportassem o dever de serem acatadas “exacta, imediata e lealmente” ou admitissem o direito de respeitosa representação, o qual, repetimos, não suspendia o dever de obediência. 

Na vigência da Constituição de 1976, o Professor Diogo Freitas do Amaral retoma a corrente legalista, alicerçada, por um lado, na tese do Professor Magalhães Collaço e, por outro, no preceito constitucional disposto no nº 3 do artigo 271º, o qual impõe o seguinte dever: “Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime”. Já quanto às restantes ordens ilegais, estas devem ser acatadas pelo subalterno, detendo este, não obstante, o direito ao exercício da respeitosa representação, que lhe confere a possibilidade de excluir a responsabilidade do referido órgão. Parece, então, que o ordenamento jurídico vigente postula os traços de uma corrente legalista mitigada, expressão proposta pelo Professor Freitas do Amaral, nos termos acima expostos.

5. Exceção ao princípio da legalidade?

  Impõe-se, nesse caso, colocar uma última questão, tão pertinente quanto perturbadora: Não traduzirá o dever de obediência a comandos ilegais, ainda que estes não conduzam a situações de crime ou nulidade, uma exceção ao princípio da legalidade?

  Esta dúvida já havia sido colocada, nomeadamente pelos Professores Afonso Queiró e Rui Machete, que respondem no sentido de que o princípio da legalidade surge subordinado pelos princípios da organização do poder administrativo, nos quais se integra o princípio da hierarquia e, logicamente, o dever de obediência, que lhe subjaz. Quererá esta tese significar que, efetivamente, o dever de obediência a comandos ilegais representa uma exceção ao referido princípio.

O Professor Paulo Otero, por seu turno, avança uma outra resposta. Não concebe que, perante o artigo 266º nº 2 da Constituição portuguesa, que consagra o dever de subordinação à constituição e à lei de todos os órgãos e agentes administrativos, seja possível, na base de um Estado de Direito, que o princípio da legalidade seja suscetível de derrogação, por força do princípio da organização hierárquica administrativa. Defende o ilustre Professor que resulta da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal. Se é certo que resulta da lei o dever de obedecer a ordens ilegais, então a mesma lei, que é a estrutura de referência do princípio da legalidade, confere uma margem de atuação, regida por uma legalidade especial, ao âmbito interno da atividade administrativa. Ou seja, quando um subalterno obedeça a um comando que prescreva uma conduta ilegal, estará a cumprir um dever que lhe é incumbido por lei, por uma lei que se aplica exclusivamente ao âmbito interno da atividade administrativa, mas que encontra fundamento jurídico na legalidade externa. Deste modo, nenhuma exceção se aplica ao princípio da legalidade.

O Professor Diogo Freitas do Amaral advoga uma tese contrária, de resto também defendida pelos Professores Afonso Queiró e Rui Machete, segundo a qual se afigura inaceitável considerar que uma lei ordinária que imponha o dever de obediência a ordens ilegais estará em conformidade com a Constituição, que impõe de modo inequívoco, no seu artigo 266º nº 2, a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei.

Bibliografia

CAETANO, Marcello, Do poder disciplinar;

VALENTE, Cunha, A hierarquia administrativa;

COLAÇO, João Telles de Magalhães, A desobediência dos funcionários administrativos e a sua responsabilidade criminal, in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, ano III (1916-1917);

OTERO, Paulo, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa;

AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito administrativo, volume I, 4ª edição;

Gonçalo Limbert Couto

Nº 60879

Turma B, Subturma 15